Victoria! Partiële beëindiging kan!

De Hoge Raad heeft recent uitspraak gedaan inzake Victoria en daarmee invulling gegeven aan haar eerdere Kolom-uitspraak.                                      

Er zijn volgens de Hoge Raad vijf mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen:

  1. Door het sluiten van een schriftelijke overeenkomst ex artikel 7:670b BW waarin de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd;
  2. Door een geheel ontslag gevolgd door aanbieding van een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst;
  3. Door een gedeeltelijke ontbinding op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op grond van artikel 7:686, 6:265 en 6:270 BW;
  4. Doordat de werknemer verplicht is om op grond van Stoof/Mammoet in te stemmen met een wijziging van de omvang van de arbeidsovereenkomst;
  5. Doordat de werkgever verplicht is om op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in te stemmen met een voorstel tot wijziging van de omvang van de arbeidsovereenkomst door de werknemer.

Bij mogelijkheden 2, 4 en 5 kán aanspraak op een (gedeeltelijke) transitievergoeding ontstaan op basis van artikel 7:673 BW en het eerdere arrest van de Hoge Raad inzake Kolom.

Voor vragen omtrent deze materie kunt u altijd contact opnemen met Rotterdam Legal.

Wanneer is er sprake van disfunctioneren?

De Hoge Raad heeft op 14 juni 2019 een uitspraak gewezen aangaande de vraag wanneer een arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden wegens disfunctioneren.

Op basis van de wet is (onder meer) vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer.

Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Wat dat precies inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval en daarbij spelen de volgende zaken mee:

  • de aard, de inhoud en het niveau van de functie,
  • de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring,
  • de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer,
  • de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld,
  • de duur van het dienstverband,
  • wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren,
  • de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en,
  • de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Hieruit volgt maar weer dat iedere zaak maatwerk is. Rotterdam Legal kan u hierin bijstaan.

Recht op transitievergoeding bij slapend dienstverband!(?)

De Hoge Raad heeft op 8 november 2019 uitspraak gedaan inzake “slapende dienstverbanden”.

Slapende dienstverbanden zijn dienstverbanden van werknemers die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn. Hierin wordt geen loon meer uitgekeerd door de werkgever en de werknemer verricht – over het algemeen – ook geen arbeid.

Deze dienstverbanden worden sinds de invoering van de WWZ en de transitievergoeding niet meer verbroken. Veel werkgevers vinden het namelijk zeer onrechtvaardig dat zij een transitievergoeding moeten betalen na een opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Zij hebben immers voorafgaand aan die opzegging veelal gedurende twee jaar het loon doorbetaald en kosten gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer.

Om deze bezwaren weg te nemen heeft de wetgever de Wet compensatie transitievergoeding opgesteld. Deze treedt op 1 april 2020 in werking. Daarin staat een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald. Een aanspraak op compensatie is mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd. De compensatie komt ten laste van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) en wordt verstrekt door het UWV. Tegenover de compensatie staat een verhoging van de Awf-premie, die ten laste komt van de werkgevers.

De Hoge Raad oordeelt nu als volgt over de vraag of de werkgever wel/niet de plicht heeft om een slapend dienstverband te beëindigen:

“Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

Kort gezegd: als de werknemer daarom verzoekt, dan MOET de werkgever in beginsel instemmen met een beëindiging onder toekenning van een vergoeding.

Daarbij valt te discussiëren over de vraag of er een reëel belang is van de werkgever bij voortzetting van het dienstverband en over de hoogte van die vergoeding. Neem hiervoor contact op met Rotterdam Legal.

Recht op transitievergoeding na ontslag op staande voet

De Hoge Raad heeft in de Dräger-uitspraak bepaald dat de transitievergoeding ook verschuldigdheid kan zijn na een ontslag op staande voet. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz, kan namelijk worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Hieruit volgt dat indien die ernstige verwijtbaarheid ontbreekt er ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet sprake kan zijn van een toekenning van een transitievergoeding.

Nu rijst de vraag hoe de toets – of een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten – moet worden ingevuld. Hierop geeft de Hoge Raad in de Woondroomzorg-uitspraak antwoord op.

De Hoge Raad overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ blijkt dat er niet snel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten. De uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Bij de beoordeling of daar sprake van is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.

Dat betekent dat alleen omstandigheden mogen worden meegenomen die van belang zijn voor de bepaling van de mate van verwijtbaarheid. Dit is een hele beperkte toets. Houd er dus rekening mee dat er ook bij een ontslag op staande voet sprake kan (zal) zijn van een transitievergoeding.

Wel of niet ontslaan na twee jaar ziekte?

Bij de invoering van de WWZ is bepaald dat een werkgever ook aan een werknemer die na twee jaar ziekte ontslagen wordt een transitievergoeding verschuldigd is.

Dit stuitte in de praktijk op veel weerstand: werkgevers vonden het niet redelijk dat zij na twee jaar loon doorbetalen ook nog een transitievergoeding moesten betalen. Zeker bij werknemers die in de IVA terecht kwamen werd deze pijn gevoeld. In de praktijk bleek dat arbeidsovereenkomsten met zieke werknemers gewoon door werden gezet om betaling van een transitievergoeding te voorkomen (het zogeheten “slapend houden van het dienstverband”). Nadeel daarvan is dat de transitievergoeding steeds hoger oploopt omdat het dienstverband voortduurt.

Er is veel geprocedeerd over de vraag of een werkgever gedwongen kan worden een slapend dienstverband te beëindigen. De jurisprudentie daarover was tot nog toe redelijk eenduidig: het werd niet als “netjes” gezien als een werkgever het dienstverband slapend hield, maar er werd ook geen recht van de werknemer op beëindiging aangenomen.

Wellicht komt aan deze jurisprudentie nu of in de nabije toekomst een einde. Waarom?

Per 1 januari 2020 eindigt de bijzondere regeling voor 50-plussers. Vanaf die datum gaat de transitievergoeding voor hen drastisch omlaag. Werkgevers hebben er dus veel belang bij om te wachten met het ontslaan van oudere werknemers tot na 1 januari 2020 terwijl oudere werknemers er een groot belang bij hebben om vóór 1 januari 2020 ontslagen te worden.

Daar komt bij dat in juli 2018 de Wet Compensatie Transitievergoeding Ontslag Langdurig Arbeidsongeschikte Werknemers is aangenomen. Deze wet regelt dat dat werkgevers de transitievergoeding die zij aan zieke werknemers betalen bij uitdiensttreding na twee jaar ziekte kunnen verhalen.

Het is goed mogelijk dat deze wet via een omweg een kentering in de huidige jurisprudentie op gang kan gaan brengen. Tijdens het debat over de WAB merkte minister Koolmees namelijk over slapende dienstverbanden op dat hij het van belang acht dat slapende dienstverbanden zo snel mogelijk worden beëindigd. Ook wijst de minister erop dat de compensatieregeling belemmeringen voor de werkgevers wegnemen. Koolmees ziet daarin een prikkel om te ontslaan en acht dit ook wenselijk. Hij riep tijdens het debat alle werkgevers op om zo snel mogelijk een einde te maken aan die slapende dienstverbanden.

Laat je dus goed adviseren over de (on)mogelijkheden van een ontslag na twee jaar ziekte en de bijbehorende verplichting tot het betalen van een transitievergoeding. U kunt hiervoor terecht bij Rotterdam Legal.

UPDATE 28 maart 2019: een kantonrechter heeft voor het eerst geoordeeld dat de werkgever een slapend dienstverband moest opzeggen, op straffe van een dwangsom. 

Let wel: het ging om iemand met een IVA-uitkering zonder enig zicht op herstel. Neem contact op om te weten in hoeverre deze uitspraak voor u relevant is.

Klik voor de uitspraak hier.